Fabián González: “El perdón no tiene relevancia jurídica pero nosotros convivimos con figuras atenuadas del perdón”

Fabián González,  Abogado, Profesor de Derecho Procesal Penal  y Secretario General de Trenes Argentinos Operaciones, nos recibió en las oficinas de Trenes Argentinos para conversar sobre Derecho Penal con el director del Centro de Producción Documental, José lezama, en el marco del ciclo de entrevistas “Compartiendo Conocimientos”.

¿Qué es el derecho procesal penal?

Bueno, gracias por invitarme José. Espero poder despertar la curiosidad en lo que les puedo contar…

Uno cuando se imagina el derecho penal, se imagina un código, para algunos son los jueces, para otros el delito. El derecho penal es todo eso, es un todo. El enfoque es lo que va cambiando, para todos la pelota es redonda, pero yo me pongo desde acá.  

El caso penal es un drama de incivilidad.  El sistema penal está encarado en personas, somos pares juzgando a otros pares. Y pareciera que esto debería hacerlo un super hombre, por eso a veces se juzgan en organismos colegiados, sobre todo los delitos graves, porque no hay una persona tan virtuosa para juzgar la conducta de otro, entonces ahí bajo esa idea se queda la idea del tribunal. 

Entonces hay una construcción social de lo que es el derecho penal. Me imagino que el derecho penal en la Argentina debe tener sus matices respecto del entendimiento…

Totalmente, además, más allá de que evolucione el derecho, pensar que en algún momento la esclavitud era un derecho de tener a una persona, entonces a veces se dice que el derecho, más que una cuestión jurídica, es una cuestión de poder. ¿Viste en qué momento? No sé, no es lo mismo el derecho en un gobierno con una dictadura que en democracia. Entonces, el derecho no evoluciona normalmente nos lo llevamos por delante, evoluciona más rápido la sociedad que el derecho. Es un conflicto, por eso cuando alguien me pregunta que es un caso penal, yo digo que es un drama. Esa persona se va a dormir pensando en el caso penal, come, piensa en el tema, te invade, ya seas acusado o víctima.

Uno de los conceptos en los que has trabajado profundamente ha sido el de “Reacción necesaria en la Legítima Defensa” ¿sobre qué trata y porqué es importante?

La legítima defensa es la posibilidad de una persona de resistir a alguien que va a cometer un delito. Si sufro una agresión ilegítima tengo derecho a defenderme. Otro elemento es la racionalidad del medio empleado para repeler o resistir esa agresión (una cuestión difícil de entender). ¿Qué quiere decir? ¿Si viene con una pistola, saco una pistola? ¿Si viene con una baldosa, saca una baldosa? Ese concepto creo que habría que modificar y por ahí habría que hablar de reacción necesaria. ¿Cómo sería eso? Tal vez alguien viene con un palo y yo en ese momento tengo una pistola… Y capaz que en mi defensa le doy un tiro en el pie ¿Cuándo es la reacción necesaria? A veces se confunde el medio idóneo y se generan excesos. Hay legítima defensa cuando vos reaccionaste de modo idóneo, que es la reacción necesaria, que puede ser salir corriendo o esconderse.

¿Cómo interpretas el caso Chocobar en ese sentido? 

Afortunadamente hay un fallo ahora también que lo que así lo acompaña, eso es un exceso total, es un exceso porque, no conozco la causa, conozco lo que conocemos de los medios, y la inquietud de leer un poco más. De ser así había una persona que estaba cometiendo un delito que estaba armado, según entendíamos era un cuchillo. Si vos en ese momento tenés una distancia suficiente, de 10 o 5 metros, que no implica una aproximación al cuchillo, disparar me parece un exceso. No se dispara para detener, se dispara para defenderse. Los policías no están armados para matar, sino para defenderse. Los militares están armados para matar porque vos decís de la trinchera para allá es todo enemigo, dispará. La policía tiene que tener el concepto de defenderse y que con las personas en fuga, no hay que defenderse porque el concepto de la agresión ilegitima terminó. Ya no estás sufriendo una lesión . En el caso Chocobar hay un exceso porque una persona se estaba fugando. 

 Está la otra cara que tienen una óptica diferente, que dicen que estuvo bien…

Es la empatía frente al hecho, si vos me decís, ¿con quien querés ir a comer un asado con el que había robado o con Chocobar? Con Chocobar como un asado, porque todos tenemos repulsión por el delincuente, ahora si vos ves un ejemplo que le pongo a los alumnos… Hay una persona, un homicida del hecho más horripilante que se te ocurra pensar, viene con un arma y te dispara, pero afortunadamente no te pega, lo perseguís, llega a un callejón. Tira el arma y dice me entrego, bajo esa posición que hablamos lo matan y no lo podés matar. Lo tenés que detener. Ya está, se interrumpió ese nexo que se une con la agresión ilegítima. Quien dice que está bien es porque le genera empatía lo que hizo Chocobar, pero aquellos que dividen el mundo entre los buenos y canallas, y siempre se ponen de los buenos, ojo con eso, porque en definitiva el que decide si sos bueno o malo es el poder, así que guarda… 

 Hay una cuestión subjetiva más allá de todo esto, que hace todo más complicado. ¿Cómo juzgas? 

Este es un librito, se llama Las Miserias Del Proceso Penal. Está muy gastado este libro, yo lo muestro y a mí me suelen cargar porque siempre que hay una conferencia voy con este libro y es un libro que me acuerdo, que cuando lo compré lo leí, no me despertó mucho la atención y lo debo haber leído ya aproximadamente 50 veces lo tengo en la mesa de luz, siempre lo abro y redescubro algo. Allí Carnelutti cuenta y puede ser un poco la respuesta a la empatía. Él estaba en Italia en un momento y dos personas que se estaban peleando. Entonces vos ves dos personas peleándose como que dos fieras salvajes que se están atacando hasta que una de las personas en uno de los golpes cae, se da la cabeza contra el cordón y muere. Los carabineros vienen rápido y lo detienen. Al momento de detenerlo esa persona mira para abajo, queda esposada y entonces él cuenta la impresión que le dio, y dice, yo aborrezco el delincuente. Pero una vez que esa persona es atrapada por el estado, es la misma persona, con las mismas virtudes y defectos de cualquiera de nosotros, y termina siendo una víctima de un sistema. Una cosa es el delincuente otra cosa es el preso. Al delito lo aborrezco, todo aquel que comete un delito no me genera empatía. Entonces un poco por ahí la respuesta está en eso. Al delincuente, no te podés alinear. Ahora después que cuando estás sometido al proceso, si yo tengo que hacer que lo torturen, que lo pongan en una cárcel, que son un viaducto del infierno, que lo van a devolver con HIV, con tuberculosis, y digo bueno, espera. Casi que generó más daño al estado que la persona. 

También fuiste impulsor de la reforma al Código Penal para tipificar como delito la conducta barrabrava ¿qué nos podes contar sobre ello?”

Fue un proyecto que lo impulsamos a pedido de Marín Insaurralde y tuvo tratamiento en la Cámara, que consistía en incorporar al Código Penal la conducta barrabrava. Por ejemplo, si vos está sentado en la vereda de tu casa y ves que van a pasar las barras bravas del club ¿Qué hacés? Te metés adentro, sin embargo, esa alteración a la paz y al orden público no es delito, no está penado. Que el delincuente barrabrava que delinque no sea delito en esa organización criminal, es como decir en 20 años que el homicidio no estuviera tipificado y considerado delito. Y ciertamente, entonces, cómo no está lo que proponíamos nosotros es dentro de lo que es el crimen organizado, el delito de la asociación ilícita, incorporar  el delito nuevo, el 210 ter. Si vos tenés hoy un barrabrava que comete delitos, lo acusas, por el delito que cometió, la alteración al orden que es tremenda, y muchas veces termina detenido y no queda ni siquiera con una condena efectiva de cumplimiento por romper un patrullero. La magnitud de lo que produce socialmente es tremendo. Bueno eso esa magnitud, el derecho no la capta para penarla. ¿Entonces que proponíamos nosotros? Decir toda aquella persona en un grupo que sea más de 6 más de 15, ponele el número que quieras, que se juntan para delinquir para cometer delitos constituyan una asociación ilícita. El problema de los barras bravas es que pasan la primera frontera del proceso penal, pero no llegan a la condena porque no se unen para delinquir, se unen para hinchar por un equipo de fútbol. Entonces cuando vos vas a abordar la asociación, ellos no se asocian para delinquir porque a diferencia de los Hoolingans, los nuestros son socios, se unen para ser socios del club. El delito de barrabrava que proponíamos era: aquellos que tienen un objeto principal que es hinchar de un club de fútbol, pero a través de esa organización delinquen tienen que quedar en la figura barrabrava. Es como que tienen un objeto secundario, a través de ser hincha de fútbol, delinco.  

¿Cómo tipificamos la conducta barrabrava?

Si nosotros los lo tratamos de cerrar al tema como violencia en el deporte. La idea es que tienen que cometer delitos, no ser barrabrava solamente, eso no es el derecho penal, es tienen que ser conductas cometidas no solamente por pertenecer. 

¿Y en qué ha ayudado ese trabajo? 

No tuvo tratamiento en comisión porque se llegó a la idea de que se estigmatizaba a las barras bravas, con lo cual yo digo, sí, sí, yo muchacho yo los estigmatizo, como lo hago con el violador o el homicida. El derecho es una cuestión de poder. Creo que no hubo en ese momento el poder suficiente para poder impulsarlo.  

¿Qué es un preso? ¿Qué opinión tenés respecto a los derechos humanos de las personas que están cumpliendo condena en las cárceles?”

El delincuente es alguien que socialmente hay que aborrecerlo, hay que perseguirlo, encarcelarlo o condenarlo, hay que someterlo al proceso penal. Acudo a una reflexión casi vinculada al derecho natural. En el evangelio San Mateo dan una graduación de la misericordia, entonces él habla de los pobres, los hambrientos, los sedientos, los enfermos y los presos. Te lo pone en una escala de la misericordia que tenemos que tener muy importante. A veces yo pienso y voy a poner mi experiencia como penalista…. En definitiva, el enfermo que está en una cárcel el preso tiene remedio, el hambriento tiene comida, los que están sin hogar, sin vivienda, techo tienen ¿Qué es lo que no tiene el preso? No tiene amor, no tiene amistad. A mí cuando un cliente me llama por favor que el abogado venga a visitarme, te agarra la mano, te pregunta por su familia cómo está, eso es lo que no tiene. No hablo de pajaritos, no quiero hacerlo, pero el pobre más pobre es el preso, porque no tiene algo que no se lo podemos dar. Entonces, esa es la diferencia que yo hago en términos de misericordia entre el delincuente y el preso. 

Me gustaría tener una convicción de decir no, el sistema ideal es este, no la tengo. Hoy tenemos un sistema de cárceles que son como jaulas, en donde dividimos El Mundo en buenos y canallas allá están los canallas, en una suerte de Temaiken. A mi esa idea no me satisface, no estoy conforme. No me siento buena persona pensando que yo estoy aca charlando, con buen calzado, buena ropa y que hay gente en este momento que la pasa muy mal. Merecen una pena, una condena, pero no hay ningún lugar donde se diga que el accesorio de la pena es el sufrimiento. El concepto ese que se usaba de que el preso tiene que tener rigor penitenciario y qué se yo…

¿Y qué sistemas podríamos proponer?

La verdad no lo sé, pero sé que es muy malo el sistema que tenemos no funciona. No funciona nuestro sistema de jaulas. Tenemos jaulas donde ponemos a los leones. No sé si es la respuesta esperada, pero es el sentir que tengo, es mi visión frente al derecho penal, algo está mal y seguimos día a día, porque mientras estamos hablando, hay algún juez que está condenando y mandando estas cárceles. Algo está mal. 

Nos olvidamos que son personas… 

Por eso para algunos, casi con ironía te dicen es el símbolo de la justicia es la espada para otros la balanza y yo suelo decir la verdad que el símbolo de la justicia penal son las esposas que es cuando la persona queda sometida al derecho. 

¿Qué mirada tenés respecto del “perdón”? Una mirada por la tangente…

Si por lo menos provocadora, porque cuando uno trae una idea así, conlleva algo de crítica y tiene que ser muchas veces provocadora para llevar a la reflexión, capaz es extrema, pero que me traiga al tema del debate y yo lo trato en una ponencia presentada, la relevancia jurídica del perdón.  

Hay un sistema que te dice que no al perdón. Te cuento un caso…  

Siempre cuento una anécdota que me cuentan en un departamento judicial “x” en el caso “x” , donde hay un matrimonio grande, que acudía a una remisería del barrio que se manejaba con el mismo chofer, Carlitos, ya que inspiraba confianza. Este matrimonio había hecho el comentario que el hombre había cobrado una indemnización y el remisero, tuvo la idea de ver cómo podía captar algo de ese dinero. Entonces, le dice al hombre de la familia que cada vez que se va a trabajar, su mujer lo hace también y muy bien arreglada, que parecía que lo estaba engañando. El hombre lo niega en un principio y el remisero le ofrece investigarla a cambio de un dinero, como si fuera un detective. Le empieza a sacar 10 mil pesos por mes y va cobrando mes a mes. El marido consulta durante 3, 4, 5 meses y no había resultados y el remisero le dice que efectivamente lo estaban engañando y era el mismo dueño de la remisería el amante. En ese contexto, el hombre va a la casa y la enfrenta, desesperado, saca un arma y le da tres disparos. Luego, se entrega a la comisaría solo y se le imputa homicidio agravado por el vínculo en grado de tentativa. Va a la cárcel. Pasan los meses y la mujer sobrevive. Hubo intención de matar. Después, la mujer lo va a ver a la cárcel y él le cuenta cómo sucedió todo. Él le dice que la amaba tanto que no podía tolerar lo que le contaban. La mujer lo perdona y se lo comunica a sus hijos y a los nietos. Llega el momento del juicio, el fiscal convoca a los testigos, a las víctimas, la familia y le dicen, doctor nosotros ya lo perdonamos y no vamos a colaborar con el juicio. El fiscal les transmite que es imposible, que tiene la obligación de declarar, el ser la víctima, en definitiva, es un testigo privilegiado. El abogado viene y me dice ¿Qué hacemos? Nada, no podemos hacer nada, porque el perdón no tiene relevancia jurídica. Entonces yo te voy a decir convivimos con lo que yo llamo arbitrariamente figuras atenuadas del perdón y nadie lo dice. La prescripción es una forma de perdón. El estado te puede perdonar, la amnistía, la conmutación de pena, el indulto. Tenemos figuras atenuadas del perdón como son los atenuantes. Un homicidio cometido bajo ciertas características tiene menos pena por debajo del mínimo, eso, ¿qué es?, una forma de perdón. En materia tributaria, el blanqueo de capitales, las moratorias… Esas concesiones que haces son formas moderadas de perdón que lo llamo yo con total arbitrariedad. ¿Qué propongo? Me parece que el perdón tendría que tener relevancia jurídica. Vos me decís no, pero yo no había perdonado, no está bien, pero es como la ley cuando el divorcio nadie te decía que te divorcies. Hasta la traición tiene consecuencias jurídicas. Me parece que se podría incorporar el Instituto del Perdón.  

En el derecho penal ¿hay estadísticas o información sistematizada?”

Sí, existen estadísticas de delitos, lo que pasa es que no todas son confiables. Tenés dos delitos que yo suelo decir, que son los que te dan estadísticas confiables, que es el robo automotor y el homicidio. El robo automotor porque lo vas a tener en una compañía de seguros, entonces esa denuncia en la red y los homicidios porque vas a tener que tramitar un certificado de defunción… En cambio, en los hurtos y en los robos, la gente no hace la denuncia porque la gente mayoritariamente no confía. 

No hay confianza en el sistema…

Lo peor que te puede pasar es no tener confianza en el sistema. Nosotros todos estamos sometidos a un monopolio estatal, que está bien, que corresponde al estado de Justicia, en la que no confiamos. Estamos sonados, entonces hay que generar alguna reforma, algo hay que hacer, tenemos un Código Penal de 1921 que tiene tantas reformas que en definitiva son parches. No está aggiornado a la actualidad. No quiero que parezca una visión negativa la mía, pero hay que impulsar y que tenemos que ser más confiables en materia de derecho.  

Si vos fueses presidenta por un día, y tuvieses la posibilidad de aplicar una política, una medida que sabes que se va a cumplir.  ¿Cuál sería la primera medida que tomarías?

Las medidas son como si fuera como si yo quiero hacer una torta gigante de cumpleaños tengo acá tengo todo para hacer todo lo que voy a hacer, una torta hermosa que se va a hacer. El País, claro, pero viste agarró la harina para hacer la torta. Rompió y me dice no, para que con eso me hago un pan. ¿Ah, bueno, está bien, bueno, no importa, sigo, agarró los huevos y no no para que no se me agotó huevos fritos para comer los chicos, entonces viste? ¿O sea que qué medidas hay que me permite hacer esa torta? 

Generaría una declaración de interés nacional a los chicos de la calle. Me parece que los chicos de la calle tendrían que tener una tutela estatal diferente. Los declararía sujetos de protección universal, no puede haber chicos en la calle, con eso hay una parte del futuro que no la garantizamos. No nos permite crecer. Quisiera decirte algo más alentador, pero los declararía sujetos de interés nacional a riesgo de que suene una codificación. Pondría al sistema para que no se vea ningún chico en la calle. Haría algo por ellos.  

GEO, transformando el conocimiento en acción.